湖南首例中医药知识产权案悬而未决

作者：尹万塘 来源： 南方网

核心提示：湖南德海制药有限公司（简称德海制药）诉湖南国华医药有限公司（简称国华制药）生产销售的“天麻首乌片”侵权，属湖南首例中医药知识产权案件。该案背后，涉及到我国中医药知识产权保护，我国虽制定一系列有关中医药的法律法规，但没有一部专门的中医药法律，而现行颁布实施的法规存在着诸多问题，远远不能适应中医药的发展要求。

“官司源于市场竞争”

“德海制药与我们打官司情理上是可以理解的，但诉讼期间的种种现象却让人难以接受。”2008年4月3日，国华制药厂，总经理蔡明远向记者坦言,“至今，该案悬而未决。” 据蔡明远介绍，2007年3月15日，国华制药收到常德中院的应诉通知书。同日，国华制药又收到德海制药的民事诉讼状，称国华制药生产、销售的“天麻首乌片”对德海制药构成侵权，应停止生产和销售，并赔偿相关费用300万元。 2007年7月18日，该案在常德中院开庭。在法庭上，国华制药辩称，依据法律法规，国华制药生产“天麻首乌片”是经过政府批准许可，德海制药如果认为该行政许可对其合法权益造成了损害，应依法提请行政复议或行政诉讼。之后，德海制药撤诉。 2007年8月28日，国华制药收到常德中院（2007）常民三初字第10号民事裁定书允许德海制药撤诉。在同一信封中，国华制药还收到常德中院的应诉通知书和德海制药的又一民事诉讼状，诉讼状称：德海制药请求法院确认其取得“天麻首乌片”的科技成果权，国华制药侵犯了德海制药的科技成果权，应赔偿300万元。当日，常德中院继续冻结国华制药银行基本帐户300万元。蔡明远告诉《湘声报•法治周刊》记者，第一次公司基本帐户被冻结是银行通知，国华制药未收到常德中院的书面通知，直到其代理律师至常德中院交涉后一个星期才收到。 “从2008年2月28日至今，国华制药银行基本帐户继续被常德中院冻结，未收到任何书面通知。”作为一名医药人，蔡明远很无奈，“基本帐户被冻结，意味着公司运营的主动脉梗阻。” 据了解，国华制药改制前身是湖南省中医药研究院制药厂（简称中医药制药厂），1989年5月29日，根据当时湖南省药政局（湘卫药标第68号）文件，中医药制药厂取得了“天麻首乌片”的生产权。 “目前政府许可生产‘天麻首乌片’的企业只有两家——德海制药和国华制药，都在湖南。”蔡明远认为，德海制药上诉国华制药可能是市场竞争所致，德海制药想通过官司使国华陷入危机。因为市场竞争危及销售才付诸官司，这一观点同时也被德海制药认同。

争议焦点

“我们是不得已而为之。”德海制药党委书记罗琢滨告诉记者，“在同类产品中，国华制药的价格为什么总比德海便宜？” 据介绍，德海制药系1997年4月10日由湖南洞庭水殖股份有限公司、常德泓鑫水殖有限公司参股成立，前身为常德地区中药厂。德海制药现办公室主任、原常德地区中药厂厂长游碧海告诉记者，在1982年至1985年，中药厂组织大量科技人员攻关，研制新药“天麻首乌片”，当时经过专家临床验证，于1984年10月经湖南省新药鉴定会通过。1985年3月，“天麻首乌片”获省药政局批准生产。

德海制药认为，国华制药自1989年起开始生产“天麻首乌片”，且产品规格、名称与德海制药的“天麻首乌片”一致，对德海制药的生产、销售造成了影响。对于国华制药生产的“天麻首乌片”与德海制药惊人的一致，罗海滨称，“天麻首乌片”研发出来后，早在1984年11月，常德地区中药厂向省医药总公司、省药政局提出了“天麻首乌片”处方及其工艺保密的申请报告，以后公布的各种资料中包括在《中华药典》中均采取了适当的保密措施，即均未公布“天麻首乌片”的药味剂量。在剂量不知的情况下,他人无法生产。所谓药品“处方”,包括药味、剂量、生产工艺,三者不可分割。

对此，国华制药并不这么认为，蔡明远说：“德海制药前身常德地区中药厂可以研制生产‘天麻首乌片’，并不代表其他厂家不可以研制生产‘天麻首乌片’，并且国华制药改制前身湖南省中医药研究院制药厂同样拥有雄厚的技术研发力量。” 蔡明远称，“1989年，湖南省中医药研究院制药厂曾向湖南省药政局出具了相关的研发资料，并且得到了批复许可。”

随着机构改革，湖南省药政局已变成湖南省食品药品监督管理局，而湖南省中医药研究院制药厂的相关人员如今大多数已离休等等，制药厂现已改制，很多资料已经丢失。“19年前，我对此事更是无从知晓。” 对于德海称应享受“天麻首乌片”的科技成果权，国华制药代理律师钟琼武认为，人民法院不是授予德海制药享有“天麻首乌片”科技成果权的行政主体。科技成果权的确认或授予，依法由不同的行政主管部门确认或授予。

国华制药还认为，该案已超过诉讼时效，法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，而国华制药取得“天麻首乌片”的行政许可是1989年，德海制药从第一次起诉时间是2007年至今，时隔近19年。德海制药却称，“从行政审批的角度看,药政部门没有过错,德海制药不会为此状告药政部门。但德海制药对国华制药的侵权行为,只能采用民事诉讼。”

国华制药还称德海制药不具备诉讼主体资格，依据1997年3月25日德海制药章程、1997年3月25日德海制药第一次股东会纪要、常德市会计师事务所1997年4月8日验资报告，原常德中药厂对原告只有现金投资入股，并无“天麻首乌片”无形资产入股，常德中药厂和原告之间也没有转让常德中药厂过去的债权债务的民事合同或民事协议。钟琼武质疑，“他一个股东凭什么主张另一个股东常德中药厂过去的所谓债权？”

在随后的法庭质证会上，德海制药出具了一份署名为1998年1月25日关于职工安置与技术成果转让的协议，钟琼武认为，当时常德市只有常德地区中药厂，并没有湖南常德中药厂和湖南省常德中药厂，但协议甲方却为湖南常德中药厂，盖章又是湖南省常德中药厂。“伪造书证，漏洞百出，妨碍司法公正。”钟琼武称，他已对协议做记号并申请该协议进行司法鉴定。

2008年3月31日，记者向常德中院了解该案件的进展，办公室一王姓负责人称，该案目前还没判决，因为案情复杂，该案已按程序延期，对于案件的具体细节，不便透露。
产权保护成难题

时至今日，“天麻首乌片”并没有申请专利。对于该案中提及的科技成果权，最早出现在1986版的《民法通则》第九十七条中“公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”这是当时法律对科技成果权的特别规定。

湖南某资深法律人士认为，该案提及的科技成果权与受法律保护的各项知识产权不同，科技成果权并不是一种智力成果专有使用权，更不具有知识产权的专有财产性质。它主要是一种身份权、荣誉权，属于精神权利之列。从权利性质来讲，发现权、发明权、科技成果权属于精神权利。当时立法时的科技成果权与知识产权不是一回事，在制定《民法通则》时，我国尚处在计划经济体制，生产、科研和应用等都依靠国家计划，科技成果归国家所有，科技成果无偿使用。而作为知识产权的保护，前提必须是申请专利，否则就不能形成无形资产，也就得不到法律的保护。依据当时法律规定，科学技术发明，属于国家所有而不属于发明者所有。

对于德海制药申请的“天麻首乌片”处方及其工艺保密的申请报告，该律师表示，1981年11月7日国务院批转的科学技术保密条例规定“科学技术保密主要是针对国外的，不能借口保密，拒绝在国内交流科学技术。国内全民所有制和集体所有制单位，可按照有关规定，利用其所必需的科学技术保密资料。使用单位和人员应承担保密义务。” 而在我国，并没有一部专门针对传统医药知识保护与利用的法律法规。对此，有关专家曾提出，要想解决中医药知识产权面临的尴尬，应该适当修改、完善我国现有的知识产权法律制度，使其兼顾保护中医药这种传统知识的实际需要。

记者手记：应加快中医药立法

这桩民事官司的时间，应追溯到19年前，按照法律程序，早已超过诉讼时效。官司最初由市场竞争引起，记者在市场调查中发现，两公司同类产品的市场价格也相差无几。

“天麻首乌片”申请专利无法成为现实，因为申请专利的一个特点便是有新颖性，而两家企业已陆续生产10多年。记者曾为日本人依据中国张仲景的《伤寒论》《金匮要略》等210多个处方，建立200多个汉方药厂而痛心疾首。目前，中药配方在世界范围内几乎是免费大餐，据统计，我国已有900多种中药被国外企业抢先申请了专利。

记者还注意到，今年全国“两会”期间，有代表委员呼吁，应尽快为中医药立法，为中医药的继承和发展提供法律保障。据悉，《中医药法》草案已起草修改多年，但迟迟未能列入人大立法规划中。业界人士认为，当前应加快中医药立法，以保障中医药事业的健康长足发展。

湘声报法治周刊供稿