谈权利要求中的“必要技术特征”

国家知识产权局专利复审委员会    张荣彦

专利申请文件中，权利要求书是一份最为重要的法律文件。在撰写权利要求书时，我们往往要字斟句酌。尤其在撰写独立权利要求时，需要对写入其中的每一个技术特征作认真筛选。如果将一些不必要的技术特征写入权利要求中，势必会导致其保护范围的缩小，给申请人带来损失；反之，如果在一项权利要求中漏写了一些重要的技术特征（“必要技术特征”），则有可能使该权利要求不能“解决其技术问题”，不符合专利法及其实施细则的有关规定。两者相比，后者所产生的法律后果可能更为严重——轻则会导致一项权利要求的无效，重则有可能导致整个专利权的丧失。

在我国的专利法及其实施细则中，与权利要求的撰写有关、而且可以构成无效宣告请求理由的条款有三项：

一是专利法第二十六条第四款——“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。”即我们通常所说的权利要求应当得到说明书的“支持”。

二是专利法实施细则第二十条第一款——“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围”。 即我们通常所说的“清楚”。

除此之外，我国专利法实施细则中还存在一项比较特殊的规定，即细则第二十一条第二款——“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”即我们通常所说的权利要求不能缺少“必要技术特征”。

细分析起来，是否缺少“必要技术特征”只不过是权利要求的一种形式体现，而是否“清楚”、能否“得到说明书的支持”才体现了该表面形式所导致的实质性后果。也就是说，如果一项权利要求中缺少了解决技术问题的“必要技术特征”，有可能带来两种不同的法律后果：

一是缺少该技术特征的技术方案，从而造成该权利要求保护范围 “不清楚”；

二是缺少“必要技术特征”的方案虽然有可能实施，但其说明书中并未公开其具体实施方式，本领域普通技术人员从说明书中也不能直接地、毫无疑义地联想到该实施方式。在这种情况下，其保护范围就被不合理的扩大，使该权利要求“得不到说明书的支持”。

从这个意义上说，实施细则第二十一条第二款与专利法第二十六条第四款以及实施细则第二十条第一款之间存在一种因果关系。由于这种关系的存在，在无效宣告程序中有可能导致上述不同条款之间的“竞合”。

国外的专利法与我国的上述规定有所不同。以比较有代表性、而且对我国有一定约束力的专利合作条约（PCT）为例（该条约与欧洲专利公约EPC的实体内容、甚至措辞都基本相同）：

PCT中有两项规定与权利要求的撰写相关，一项是PCT条约第6条：

“权利要求应确定要求保护的内容。权利要求应清楚和简明，并以说明书作为充分依据。”

另一项是PCT实施细则第6条，该条款涉及权利要求的撰写方式，其中只是规定“请求保护的主题应以发明的技术特征来确定”。

相比之下不难看出，PCT的这两项条款的内容基本上是与我国专利法第二十六条第四款和实施细则第二十条第一款相对应的。而对于写入“必要技术特征”的问题，无论在PCT的条约中还是在其实施细则中均未作任何规定。

涉及“必要技术特征”的内容仅出现于PCT的初步审查指南5.33中。

PCT初审指南第5.33节规定：“独立权利要求应当清楚地说明限定发明所需的全部必要技术特征”。

根据上述内容所对应的法律条款可以看出，该规定属于对PCT条约第6条的具体解释。也就是说，在权利要求中写入“必要技术特征”是为了保证权利要求的“清楚”和“支持”。如果一项权利要求中缺少必要技术特征，其法律后果应当归结于违反PCT条约第6条的规定（即“不清楚”或“不支持”）。

由于我国将“必要技术特征”的问题明确写入专利法实施细则第二十一条第二款中，而且将该条款与专利法第二十六条第四款和实施细则第二十条第一款一起都作为宣告一项专利权无效的理由，所以在专利复审委员会审理的无效宣告请求案件中，对于“缺少必要技术特征”的权利要求，有的请求人以不符合实施细则第二十一条第二款为由提出无效宣告请求，有的则以不符合专利法第二十六条第四款或实施细则第二十条第一款的规定为由请求宣告该权利要求无效，也有人将上述条款共同作为请求宣告专利权无效的理由。

下面想结合几个具体案例，对权利要求中“必要技术特征”的认定及其法律适用问题作一些简单分析。

案例一

一项有关照相机的发明，其改进之处仅在于照相机的快门。此时，权利要求的前序部分只要写成“一种照相机，该照相机包括一快门”就足够了，而不需要涉及其他已知特征，如透镜和取景窗。其特征部分则应当说明该发明对现有技术作出贡献的那些技术特征。

以上例子摘自PCT初步审查指南第5.05节，属于对PCT条约第6条所作的进一步解释。该例子在我国的审查指南中也被引用（见审查指南P2－30）。

作为对PCT条约第6条的进一步解释，PCT初步审查指南第5.33节还列举了另一个例子：

独立权利要求应当清楚地说明所限定发明的全部必要技术特征，除非这些特征已被所用的一般术语所暗示，如一项关于“自行车”的权利要求，不需要提到轮子的存在。

从上述两个例子中不难总结出以下两点：

（1）一项权利要求中不必包含实现该发明的全部技术特征，只需写入那些“对现有技术作出贡献的”那些必要技术特征；

（2）在与该技术主题有关的技术特征中，那些“已知特征”或者隐含在“一般术语”中的特征可以不写入其权利要求中。

以上两点似乎可以作为我们判断一项权利要求中是否缺少“必要技术特征”的基本标准。

案例二

一项名为“晾衣架”实用新型专利，它是对现有技术中晾衣架的一种改进。该专利所涉及的晾衣架由衣架挂勾和晾衣杆组成，要解决的技术问题是如何使衣架挂勾能在晾衣杆上固定不动。

该实用新型的说明书公开了如下技术内容：

如图1－5所示，该晾衣架包括晾杆1和衣架挂勾2，衣架挂勾2可以插入晾杆1中并沿晾杆1移动（图5）。晾杆1为圆管状，从其剖面（图4和5）看，在离晾杆顶端2/3高度的部位沿晾杆的轴向设有一导槽11， 导槽11呈圆弧状，该导槽11由晾杆1内的隔板13、晾杆1底部的轴向开口14和开口 14与隔板之间的晾杆壁构成。衣架挂勾2包括挂环22和挂头21，挂头21呈倒蘑菇状，可在导槽11内移动，挂头21在挂环22轴向的两侧设置有凸缘211。使用时，先将衣架挂勾2沿挂环22的轴向插入导槽11中，使凸缘211位于开口 14中，再将衣架挂勾2转动90度，随着衣架挂勾的转动，挂头21两侧的凸缘211会逐渐顶住导槽11的下部，迫使衣架挂勾2上升，最终使挂头21的顶部紧紧压住隔板13的下底面，从而将衣架挂勾2牢固地固定在导槽11中。

该专利的权利要求1和2如下：

 “1.一种晾衣架，包括晾杆(1)和衣架挂勾(2)，其特征在于晾杆(1)底部沿晾杆轴向设有一导槽(11)，衣架挂勾(2)包括挂环(22)和挂头(21)，该挂头可在导槽(11)内移动，挂头(21)在挂环轴向的两侧设置有凸缘(211)。

2.根据权利要求1所述的晾衣架，其特征在于晾杆(1)为圆管状，导槽(11)由晾杆(1)内的隔板(13)、晾杆(1)底部的轴向开口(14)和开口(14) 与隔板(13)之间的晾杆壁构成。”

一请求人对上述实用新型专利提出无效宣告请求。请求人认为：根据说明书所公开的技术内容，管盖（12）、隔板（13）、开口（14）均是构成该晾衣架的必要部件，也是实现其发明目的的必要技术特征，缺少该技术特征，将无法实现该实用新型的技术方案、解决其技术问题。因此权利要求1不符合实施细则第二十一条第二款的规定。

通过说明书所公开的内容我们可以看出，该晾衣架是由晾衣杆1和衣架挂勾2组合而成的，其改进之处在晾衣杆与衣架挂勾的组合关系上。在该晾衣架的实施例中，除了包括权利要求1中的晾杆(1)、衣架挂勾(2)、导槽(11)、挂环(22)、挂头(21)和凸缘(211)这些主要部件之外，该晾衣架还包括管盖（12）、隔板（13）、开口（14）等部件。

请求人的上述无效理由是否能够成立？管盖（12）、隔板（13）和开口（14）是否都属于权利要求1的必要技术特征？我们不妨依照案例一所确定的判断标准对该案作些具体分析。

（1）关于管盖（12）：

由于该专利要解决的技术问题是如何使晾衣架能在晾衣杆上固定不动问题，其发明点在于晾衣杆与衣架挂勾的组合关系上。晾衣杆是否带有管盖（12）与该技术问题的解决无关，不属于“对现有技术作出贡献的”技术特征，所以可以不写入权利要求1中；

（2）关于开口（14）：

虽然开口（14）与晾衣架和晾衣杆的配合关系有关，但现有技术中的同类晾衣架已经采用了该开口方式，所以该开口（14）可以被视为“已被所用的一般术语（晾衣架）所暗示”的、隐含在晾衣架中的技术特征，可以不作为“必要技术特征”写入权利要求1中；

（3）关于隔板（13）：

隔板（13）是与上述两者不同的一个部件。它不仅与晾衣架和晾衣杆的配合关系有关，而且属于现有技术中未包含的、“对现有技术作出贡献的”的技术特征。因此，隔板（13）既不属于所谓的“已知特征”、也不属于隐含在“一般术语”（晾衣架）中的特征。

根据说明书所公开的技术内容，缺少了隔板（13），将无法实现挂勾2的定位、也就不能解决该专利所要解决的技术问题。故隔板（13）属于该专利所要解决技术问题的“必要技术特征”，所以缺少隔板（13）的权利要求不符合实施细则第二十一条第二款的规定。

至于为什么隔板（13）不属于隐含在权利要求1中的、即为“晾衣架”这种“一般术语”所暗示的技术特征，这一点还可以从该专利的权利要求2中得到证实。

在本案的权利要求书中，隔板（13）是作为“附加技术特征”被写入其从属权利要求2中的（并非对权利要求1中有关技术特征的“进一步限定”），按照权利要求的撰写原则，该附加技术特征在其所引用的权利要求中应当是不存在的。这也进一步印证了其权利要求1中是不包含隔板（13）的，也就完全排除了隔板（13）隐含在权利要求1中的可能性。

通过上述分析不难看出，根据说明书所公开的内容，隔板（13）属于“对现有技术作出贡献的技术特征”，。此项未写入必要技术特征的独立权利要求，势必导致其保护范围的“不清楚”。因此权利要求1既不符合实施细则第二十一条第二款的规定，也不符合实施细则第二十条第一款的规定。

在上述案例中，存在着实施细则第二十一条第二款与实施细则第二十条第一款之间的“竞合”。

案例三

一件名为“起动磁电机”的实用新型专利，该电机专门用于摩托车中。在摩托车的启动过程中，该电机可以作为电动机使用；当摩托车被启动之后，它可以作为发电机使用，在曲轴的带动下向摩托车的照明系统供电。它具有一机两用的功能。现有技术中的这类电机，在作发电机使用时其碳刷始终压靠在换向器上，从而造成其碳刷和换向器的额外磨损。

该实用新型的目的是解决碳刷易磨损的问题，其说明书公开了如下技术内容：   

如图1和2所示，该磁电机包括转子9和定子13，换向器16被固定在定子的铁心11 上，换向器16上有换向片17，换向器16的外沿即换向片17与转子上的碳刷1相对靠接。为了使碳刷1能够与换向器脱离，在转子9上安装有一离心块2，离心块2的一端压靠在碳刷1上，离心块2的另一端连接一弹簧7，弹簧7的另一端与转子9相连。碳刷1经碳刷架5安装在转子9上，当电源被接通后，电源经绕组x1(或y1、x2、y2)换向片17(接绕组)、碳刷1、换向片17(接地)导通，产生一旋转磁场使转子9连续转动，进而带动曲轴14转动使发动机起动工作；当发动机起动工作后，发动机带动曲轴14和转子9转动，转子9上的永磁体10与绕组x1、y1、x2、y2互相作用，感生出电势，这时，可由绕组x1、y1、x2、y2输出电力。

由于在该实用新型中由于安装了离心块2，当发动机工作后，该离心块2也将与转子9同步转动，受到离心力的作用，离心块2会沿径向外移。适当安排离心块9的配重和弹簧7的弹力，可使离心块2在适当转速时(一般安排在发动机怠速转速)解除对碳刷1的压靠，使碳刷1在离心力的作用下与换向片17分离，从而避免碳刷1与换向器16之间的磨损。

                                                图1

图2

其权利要求1如下：

“1. 一种起动磁电机，定子座13固定在发动机体15上，铁心11固定在定子座13上，铁心11上有绕组x1、y1、x2、y2，换向器16固定在铁心11上，曲轴14和转子9由紧固螺母18固定，转子9上有永磁体10，转子9上安装有离心块2，离心块2的一端压靠在碳刷1上，离心块2的另一端与弹簧7相连，弹簧7的另一端与转子9相连，其特征在于碳刷1经碳刷架5安装在转子9上，碳刷1之间作短路电连接。”

一请求人针对上述专利提出无效宣告请求，其理由是：

碳刷1的移动是由于离心块2的移动而产生的，要想使离心块2实现径向移动，弹簧7和柱销6都是必不可少的。在该专利的权利要求1中未包含柱销6这一必要技术特征，无法实现其发明目的，故不符合实施细则第二十一条第二款的规定，应当宣告该权利要求无效。

在该案的口头审理过程中，为了进一步证明在权利要求1中写入“柱销”的必要性及合理性，被请求人又举出了一种不采用“柱销”的实施例，如图2－D所示。在该实施例中，离心块和弹簧均是沿径向设置的，当转子旋转起来之后，离心块2和碳刷1也将沿径向移动，使碳刷1脱离换向器。也就是说，在该磁电机中仅采用离心块和弹簧、不采用柱销，同样可以实现其发明目的。针对该实施例，双方当事人表示了如下的观点：

请求人认为：虽然不带“柱销”的技术方案也可以实现其发明目的，但它并未被记载在该专利的说明书中。在这种情况下，其权利要求1将“柱销”这一技术特征省略掉，实际上就意味着这种不含有“柱销”的技术方案也属于其专利保护的范围，从而导致了其专利保护范围被不合理的扩大，故权利要求1不符合实施细则第21条第2款的规定。

被请求人也承认上述实施例的存在，并表示该实施例是其本人在专利申请日之后对该专利所作的进一步改进，而且该技术方案无疑应当属于该专利的保护范围。不带“柱销”的技术方案同样可以实现其发明目的，这就足以证明“柱销”并非该专利的必要技术特征，因此权利要求1符合实施细则第21条第2款的规定。

该案具有一定的特殊性。其特殊性在于双方当事人都承认一种不含有“柱销”的技术方案的确可以实现其发明目的。在这种情况下，应当如何考虑实施细则第21条第2款的适用问题？即是否还应当认定“柱销”属于解决该技术问题的“必要技术特征”？

对此，合议组的观点是：判断一项技术特征是否属于必要技术特征，应当以说明书公开的技术内容为依据。在该案中双方当事人之所以会得出截然相反的结论，其原因就在于双方所争论的事实（不带柱销的实施例）已经超出了该专利说明书所公开的技术内容。

如果这种不含有“柱销”（图2－A所示）的技术方案作为另一个实施例被明确记载在该专利的说明书中，则可以承认无论是否采用“柱销”均可以实现其发明目的，“柱销”可以被视为权利要求1的非必要技术特征。但本案的实际情况是这种不含有“柱销”的技术方案并未在其说明书中被公开，在其说明书中仅公开了使用“柱销”（图1和2所示）的技术方案。就说明书所公开的内容而言，“柱销”是实现其发明目的必不可少的技术特征。所以在适用实施细则第21条第2款时应当存在一个前提——即根据该专利说明书所公开的技术内容。在此前提下，权利要求1不符合实施细则第21条第2款的规定。

从上述两个例子中不难总结出以下三点：

（1）所谓“必要技术特征”实际上涉及两层不同的含义：

一是针对一项完整的“技术方案”而言的，例如照相机的透镜，虽然透镜与其发明点快门的改进没有直接的关系，但对照相机而言透镜是必不可少的；

二是针对“所解决的技术问题”而言的——缺少了该技术特征，其发明目的就无法实现，例如与照相机的快门结构改进有关的那些技术特征。

（2）一项权利要求中不一定写入与该技术方案相关的全部技术特征，只需写入那些“对现有技术作出贡献的”那些技术特征。

（3）在与发明相关的技术特征中，那些“已知特征”或者隐含在“一般术语”中的特征可以不写入其权利要求中。

以上三点似乎可以作为我们判断一项权利要求中是否缺少“必要技术特征”的基本标准。

该案涉及实施细则第21条第2款与专利法第二十六条第四款之间的“竞合”，根据请求人在后所列举的事实和争辩的内容，以专利法第二十六条第四款作为其无效宣告请求的理由可能更为贴切、更为合乎情理；如果一定要以实施细则第21条第2款作为该案无效理由，则所讨论的事实应当仅限于其说明书所公开的内容。