药品商标谁有“病” --关于商业标识与药品名称冲突的话题

中国知识产权报第三版

　　●一个附在注册商标后面，与注册商标共同使用多年的文字组合，该由谁申请商标注册
　　●药品名称的管理是否该改革
　　●就在中国等待“入世”有关法律文件审查的日子里，两部修改后的有关法律将在同一天实施，“商标与药名”这个迷乱已久的问题，正期待着这两部法律的“拨乱反正”

郑胜利　北京大学知识产权学院
张　平　北京大学知识产权学院
王　兵　清华大学法学院
程永顺　北京高级人民法院知识产权审判庭
唐广良　中国社科院法学所
何　山　全国人大法制工作委员会
王汉坡　国家科技部法规与知识产权处
黄　晖　国家工商行政管理总局
陶鑫良　上海大学知识产权学院
张家襄　原上海市工商行政管理局商标处

　　当“康泰克”别了“PPA”，又亮相为感冒新药时，你知道它的“真名实性”吗？不仅康泰克，任何一种药品都至少拥有三个“名字”作为它的“标识”，这就是法定通用名称、商品名称和商标。提到药品名称一般也至少会有药品通用名称和药品商品名称之分。

　　比如，新版康泰克的商品名称为“新康泰克”，注册商标为“康泰克”和“CONTAC”，药品通用名称为“复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊”。我们熟悉的胃动力药吗丁啉的商品名称和商标则都是吗丁啉，它的通用名称是多潘立酮。

　　国际上对于西药的管理，一般是允许其用商品名称作为商标注册，同时还要有通用名称和表示化学成份的化学名称，并且有严格、严密的命名规则。世界卫生组织经常成批颁布药品的通用名称，这些通用名称要先发给各个国家的商标主管机关，如果已有人把其中的某一药名作为商标注册，世界卫生组织就不会再把这一药名作为通用名称。药品通用名称既不应与在先的注册商标相冲突，也不能再成为注册商标，这已是国际惯例。

　　在我国，药厂对本企业的药品可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另有商品名称。商品名称报主管部门批准后，这一商品名称就归这一药厂独家使用，与此同时，药厂还可将商品名称申请商标注册。

　　随着人们商标意识的增强，药品商品名称的商标化已成为趋势。由此，在药品的商品名称寻求商标保护的过程中，商标与药品名称的冲突也就大量出现。如有的商标注册与他人在先取得的合法权利相冲突；有的违反了商标注册不得使用通用名称的规定以及不得直接表示商品质量、功能的要求等等，引起很大的混乱。“三九胃泰”、“21金维他”、“散利痛”……都在其列。在这里，商标与药名原本不是一个行业领域的两码事，但在药品的商业流通中搅在了一起，闹出不少是是非非。

个案例示   个案例示

　　100多年前，位于瑞士巴塞尔的一家小药厂破土而出。在历经百年的风雨后，成为了拥有近7万名雇员，年销售额达上百亿美元的跨国公司——豪夫迈·罗氏有限公司，并跻身于世界500强的行列之中。罗氏公司独创的“saridon”商标自1926年在瑞士本土注册以来，已在世界范围内注册并使用了百年，迄今已在114个国家与地区进行了商标注册并广泛使用。1934年，罗氏公司将源自“saridon”的中文译音“散利痛”，在中国进行了商标注册并使用。

　　“散利痛”这一上个世纪30年代的老商标，随着旧中国“六法全书”的废止而在我国早已销声匿迹。半个世纪后，这位瑞士医药巨人再次在中国于1980年和1994年分别申请注册了“saridon”、“罗氏”和“散利痛”商标。照理说，罗氏公司按新中国的商标法重新申请注册本是顺理成章之事，但“散利痛”商标却一波三折：先是遭遇在先申请，后是在先权利被动摇，最后在劫一逃药品通用名称。

遭遇在先申请

　　1994年罗氏公司在中国再次申请“散利痛”商标注册时，被商标局驳回，其理由是已有人在类似商品上提出了相同文字商标的在先申请。而此人不是别人正是罗氏的原中方合作伙伴。1987年罗氏公司曾与这一中方合作者签订协议：用中国原料在中国生产、销售和批发商标为“saridon散利痛”的镇痛药3年，并允许中方使用“saridon散利痛”商标3年。事实上，罗氏公司此次重返中国，在1994年之前只注册了英文“saridon”和“罗氏”文字商标。“散利痛”虽一直作为商标使用但却没有注册。合作协议终止后，由于这种药并非专利药，所以中方仍旧继续生产，只是在生产这一镇痛药片的商品包装上停用了“saridon”商标，而“散利痛”三字依然在使用中。1993年，中方合作者将“散利痛”申请注册了文字商标。

　　我国商标法主要遵循注册在先原则，保护注册商标专用权。而对于未注册商标是否给予法律保护，与大部分国家与地区一样，对于那些长期使用或广泛使用、已经产生了相当知名度和美誉度、具备显著特征、便于消费者识别商品及商品生产者来源的未注册商标，我国也给予相应的法律保护。“散利痛”在新加坡、香港、台湾等华语国家与地区是沿用至今的注册商标，但在大陆，“散利痛”只是与“Saridon”注册商标并列由罗氏曾经许可原中方合作者使用的未注册商标，这一未注册商标是否受法律保护？原中方合作者能否自行申请注册“散利痛”商标？

用“在先权利”抗辩“在先申请”

　　罗氏公司理直气壮地认为，自己对“散利痛”使用在先，因此拥有在先权利。于是，针对原中方合作者的商标注册申请，“罗氏”向商标局提出了异议：“散利痛”作为“saridon”的中文译名，于1934年就在中国注册，“saridon”与“散利痛”长期对应使用，密不可分，已为人所共知，因此，罗氏公司对“散利痛”商标拥有在先权利。

　　国家工商局商标局支持了罗氏公司的主张，认为“散利痛”商标虽然未在我国注册，但作为其英文注册商标“saridon”谐音的中文译名，也是罗氏公司独创并长期使用的。他人申请注册“散利痛”商标，显然违反诚信原则，是一种不公平的竞争行为，不符合我国商标法的规定，因此作出裁定，对原中方合作者申请的“散利痛”商标不予核准注册。虽经复审，但该商标申请还是被终局裁定“不予核准注册”。

　　事到如此，经过商标异议、异议复审程序，中方合作者的“散利痛”在先申请不得不退出商标注册申请的行列。对罗氏公司的“散利痛”注册商标申请而言，“在先申请”的障碍被清除。于是，1998年10月罗氏公司就自己申请的“散利痛”文字商标被驳回提出了复审申请，经商标评审委员会确认，“申请商标与引证商标（在先申请）之间已不存在权利冲突”，故终局决定：罗氏公司申请的“散利痛”文字商标“应予初步审定公告”，也就是说，按商标核准法定程序，在公告后3个月内若无人提出异议，“散利痛”即可获准注册。

药品名称再起波澜

　　罗氏公司本意只是把自己的老商标在中国再行注册，就在“散利痛”距被核准注册只有一步之遥时，有人提出异议：“散利痛”直接表示了药品的功能特点。但商标局裁定，异议理由不成立，“散利痛”商标被予以核准注册。4个月后，原中方合作者又以“散利痛”商标已进入地方药品标准成为通用名称不能作为注册商标使用为由，提出该商标注册不当，应予撤销。于是商标与药品名称冲突再起。

　　在商标局的异议裁定中这样写道：“散利痛”是“saridon”英文商标的音译中文，在字词组合上具有独创性，虽然可能有止痛的功效，而且“散利痛”也含有“痛”字，但该自创词并无明确的止痛或解痛的含义，故没有直接表示该药品的功能特点……故裁定，所提异议理由不成立，“散利痛”商标予以核准注册。

　　说起药品名称，百姓有百姓的称呼，行家有行家的专用名。多年来所谓药品通用名称即是列入国家或省部标准的药品名称，“散利痛”片从它刚在中国生产时起就被列入了地方药品标准，因而“散利痛”也就成了该药品通用名称，而按规定通用名称是不允许作为商标进行注册的，不论罗氏公司还是中方合作者，“散利痛”通用名称的身份必然会阻却其商标注册。

　　然而，由于新修订的药品管理法取消了药品的地方标准，在新旧法的过渡——“地标”升“国标”的过程中，“散利痛”作为不规范的药品通用名称而重新命名为“复方对乙酰氨基酚片（II）”。至此，“散利痛”淡出药品通用名称。于是，“散利痛”作为注册商标应该说就不存在什么“注册不当”了吧。

　　追溯“散利痛”8年申请注册的曲折经历，潮起潮落，回回合合，除了颇具戏剧性的情节外，留给我们的又是些什么呢？

  专家阐释   专家阐释

　　多年来，由于我国药品管理制度的不规范及与相关的商标法不够统一协调，使得冲突不断出现。法律的调整，最终交汇于12月1日这一天。不知是巧合还是有意的安排，在这一天我国新修订的商标法和药品管理法将同时施行，这两部新修改的法对商标与药品名称的问题再次重新整合。为此，知识产权界的部分专家学者专门就商品标识与药品名称问题进行了研讨。

“禁用条款”解禁“通用名称”

　　黄晖博士为我们解读了有关商标法中的“禁用条款”。他说，修改后的商标法将原禁用条款分成了“绝对禁用”与“相对禁用”两部分。相对禁用条款将原商标法中商标不得使用“本商品的通用名称和图形”，改为“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”不得作为商标注册；但是，“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。这些都是新法对这一问题的调整。过去像“雀巢咖啡”、“大众汽车”这种带有“咖啡”、“汽车”商品通用名称的文字是不能注册商标的，而新法将给予“解禁”，因为“雀巢咖啡”、“大众汽车”不是仅由商品通用名称组成，只要它整体具有显著性，即可作为商标注册。

药品名称作商标，危险

　　对于药品通用名称，修改后的药品管理法取消了地方药品标准，其第五十条重新作出规定，即列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称，已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。同时该法第三十二条第二款规定，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。现在，“散利痛”片的通用名称经国务院医药管理部门的重新认定发生了改变，让人联想到在药名的实际使用中，药品的通用名称、商品名称与商标有时是会变化的。

　　王兵教授认为，药品名称和商标没有完全的界限，当药品名称起到识别的作用时即可用作商标。但反过来说，当将此药品名称作为商标使用时，久而久之又会使消费者将其与药品挂钩，就又会出现商标被淡化的危险。

　　黄晖博士也认为，商标的显著性随着使用的时间是可能发生改变的。例如“阿司匹林”最早是个商标，但在使用中发生了退化，被大家认为是一种商品的通用名称。我国80年代也出现过两个类似的案例，一个是“氟利昂”，一个是“吉普”，其实二者分别为氟制冷剂及越野车的商标，在使用中被认作商品通用名称，当然后来又被重新恢复为注册商标。更有意思的是，当“氟利昂”、“吉普”被淡化为商品通用名称后，有些国家反而确认了这种变化，撤销了二者的商标注册。

　　但是，商标法中的商品通用名称与药品管理法中的药品通用名称是两个不同的概念，实践中更容易混淆的是药品管理法中的药品商品名称与商标法中的商品通用名称。

“通用名称”与“商品名称”辨

　　由于药品就是商品，有人认为药品名称无需那么复杂，应把药品名称简化。对此，专家看法各有不同的角度。

“药品商品名称”是乱源

　　在医药行业，药品、商品、商标，几者名称之间的关系及冲突讨论了多年，但终究没有很好地解决，那么这几者之间到底有什么联系与区别呢？张家襄高级经济师认为药品名称与商标的区别，关键在于其功能的不同。药品名称是向社会公开药品的功能、用途、原材料、剂型和制造方法。商标是向社会展示商品的出处。鉴于介于药品通用名称与商标之间的药品商品名称处于二者之间灰色地带，张家襄认为应将其取消，通用名称受药品管理法保护，商标受商标法保护，这样就可避免乱象，铲除乱源。

 “公用名称”更确切

　　唐广良研究员认为，严格地讲，商品不存在通用名称，只有公用名称所谓公用名称就是人人都可以使用，但不能独自占有，也不允许主张私权。国外药厂一般用的都是世界卫生组织公布的国际非专利药名（INN），这些药名读起来很难上口，但每一种药都有一个易记，易读的商标。这一点很值得我们借鉴。商品名称是一个很有弹性的概念，一个商品肯定会有一个标识性的名称，这个商品叫什么名，是企业自己的事，但人们习惯于让它叫得响，并喜欢形象化、直观化。

从产品到商品“名符其实”

　　王汉坡处长认为，当药品尚未走向市场时，它仅是一种产品，它的名称即类似所讲的通用名称。当药品从工厂走向市场，面向消费者时，就不再仅是产品而成为了商品，需要有一个便于消费者识别的名称。药品的名称好坏，带有强烈的心里暗示作用，因此在药品通用名称管理上十分严格。西药的命名原则中规定要避免采用可能给患者以暗示的有关药理学、治疗学或病理学的药品名称。“散利痛”名称是从“saridon”音译过来的，译得很好，也较符合中国的语言表达，但“散利痛”无论是作通用名称还是商品名称都带有一定的引导性。现在将“散利痛”这种药品的通用名称改为“复方对乙酰氨基酚片（II）”。这也说明国家药典的不断修改与完善。

通用名称”让消费者有点烦

　　专家、学者就有关问题的探讨逐步深化，使问题的外部轮廓及内在联系逐渐清晰。陶鑫良教授进一步进行了阐述。他认为，关于药品的称谓有三个信息平台，以止痛药为例，第一平台即是止痛药，其称谓即止痛药；第二平台即是特定配方的止痛药，其称谓是药品通用名称；第三平台即是特定药厂生产的特定配方的止痛药，其称谓是通常用来区别厂商来源的该药品的注册商标和未注册商标，药品商品名称实质上就是未注册商标。消费者关注的是第一平台及第三平台提供的信息，如牙痛要找止痛药，并根据商标优先寻找所信任的有一定知名度的止痛药，第二平台的药品通用名称，如“复方对乙酰氨基酚片”一类的化学名称消费者往往不关心。新的药品管理法对于药品的标准问题只设立国家标准，取消地方标准，这种整合统一十分必要。王兵教授认为，药品的商品名称与商标一样给人以信息，它具有区别商品的功能，起着不同的作用，因此药品商品名称是需要的。

“先申请”与“先使用”哪个更合理

　　张平副教授坦言，关于使用在先及注册在先的保护原则问题都有其合理的一面。从道理上讲，保护使用在先是合理的，因为只有使用才能体现商业标识的显著特征，但是在法律实施和执行中，却又有许多不便，在认定上操作难度太大，（包括专利的先发明制）成本太高。先注册原则确有其不合理的一面，但从管理成本以及竞争规则上考虑却又有相当的合理性存在。先申请原则鼓励建立积极的竞争意识、保护意识，而不是自己盲目使用等待别人给予保护。因此先申请原则还是我国商标保护的基本原则。

“独占”是知识产权的重要特征

　　程永顺高级法官认为，“冲突”的问题来自两个方面，一是与部门立法有关，另一个就是立法之后的执行过程中对法律的理解与解释，这是一个难点。药品作为特殊的商品，其中的知识产权问题更加复杂，涉及的权利众多，与专利法、商标法、反不正当竞争法、药品管理法等，由此涉及的部门也很多，鉴于此，应建议有关部门召开专门的研讨会，讨论药品中的整个知识产权问题。

　　在知识产权的许可中，受让方是否应在无形资产及其增值中获得分享，程永顺法官认为这恰恰违反了知识产权的保护原则。知识产权保护正是体现这一权利的垄断性。陶鑫良教授认为，在合作中受让方有投入有贡献，但同时已获得了更多的收益，是否分享权益？合同有约定依约定，无约定则依法。“到站下车，期满还权”，知识产权应依法归属许可人，包括被许人在使用中产生的无形资产的增值。

立法应避免双重保护

　　实践中，矛盾的冲突往往源于对同一问题的不同规定。不同的法律法规，政出多门，这就使立法协调显得十分重要，立法部门要充分听取有关管理部门的意见，同时也要注意保持相关法律的一致性。何山研究员主张，在知识产权领域中不应用“双重”保护的办法解决冲突，该适用哪种法律就适用哪种，重叠保护事实上可能就会使另一种法律制度受到破坏。

　　郑胜利教授认为，出现权利冲突并不奇怪，但要清楚问题出在哪里，问题实际出在立法上，当有关部门上报的立法意见中存在着部门局限的痕迹或与其他法律有相抵之处，对此立法机关要进行协调，并将“痕迹”消除，如此才能使知识产权的相关法律协调统一。

　　专家、学者的分析与评述，展开了多发的视角，使我们对相关的法律问题有了更为清楚的认识。

　　“入世”后的中国，让人们看到了其在有关知识产权法律规范上的一系列新突破，令人欣慰。我们十分清楚，中国在结束了久达15年的“入世”长跑之后，还将继续我国法制建设，特别是知识产权制度完善的长跑。为使我国早日进入世界主流的前卫行列，我们必须学习国外的先进立法思想，提高我国的立法水平，消除市场竞争中存在的法律盲区和克服各单行法律法规之间的不协调因素，使我国的知识产权法律制度成为完整、有机的统一整体，以适应国际竞争的需要，与世界经济大国比肩前行。